대부분의 한국인들은 선한 마음으로 세상을 살아가기 때문에 '법 없어도 살 사람'이 대부분입니다. '법 없어도 살아갈 수 있지만' 시험으로 '법률 지식을' 평가 받아야하는 입장에서는 참으로 난감한 상황에 처할 수 있을 것입니다. '민법' 공부를 하면서 도대체 무슨 말인지 이해하기 어렵다는 소리가 절로 나오고, 많은 분들이 공인중개사 시험이나 다른 시험에서도 민법 과목을 어려워하는 것이 사실입니다.
오늘은 어려운 시험인 이유와 그럼에도 불구하고 시험에서 반드시 마주해야 하는 민법 과목의 대비 원리를 민법 제104조를 통해서 살펴보도록 하겠습니다.
"불공정한 법률행위(폭리행위): 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다."입니다. 한글로 되어있으니 당연히 읽을 수 있습니다. 문장도 굉장히 짧습니다. 암기하라고 하더라도 충분히 암기할 수도 있을 것입니다. 그런데, 제대로 이해했고, 나아가 시험에서 이 조항을 적용하는 것은 또 다른 문제입니다.
우리 민법은 1912년 일제 강점기에 일본인들의 '민법'을 가져와 쓰면서(의용하면서) 그 기초가 형성되었습니다. 물론 그 후에 법 개정은 있었지만, 여전히 그 기본 용어는 일본어 방식의 한자 표현입니다.
위의 민법 제 104조를 언뜻 보면 '대충' 무슨 말인지 알것 같지만, 개별 상황에서는 생각처럼 쉽지 않을 것입니다. '불공정, 법률행위, 당사자, 궁박, 경솔, 무경험, 현저하게, 공정, 무효' 라는 표현으로 인한 것입니다. 대부분 이런 말들을 자신들이 이해했다고 생각할 수 있지만, 이들 언어 표현은 상당히 추상적인 표현이라는 것을 볼 수 있습니다.
예를 들어 '불공정'은 언뜻 생각하면 '어느 한쪽이 부당하게 손해를 보는 상황'으로 '공정하지 않다.'라고 생각할 것입니다. 그러면 어느 정도까지가 공정할까? 하는 문제가 등장합니다.
3명의 아이들이 케잌을 먹는 경우로 생각해 보겠습니다.
숫자로는 명쾌합니다. "3분의 1씩 먹으면 된다."입니다. 그러면 3분의 1을 잘라 먹어야 하는데, 정확히 3등분이 가능한가?하는 문제입니다.
대부분은 " 너무 쪼잔하게 그러지마, "그까이꺼 대충 뭐"일 것입니다.
하지만 어린 아이들 입장에서는 딸기가 있는 부분을 특별히 자신이 먹겠다고 고집하거나, 초콜릿 들어간 부분은 절대로 양보 못한다는 아이도 있을 것입니다. 아니면 나는 크림 없이 가운데 만 먹겠다고 고집 부릴 수도 있습니다.
아이들도 세상은 너무도 복잡하고, 결코 수학의 수치로 표현할 수 없는 영역이 대부분임을 경험하는 시간입니다.
국가간의 문제에서도 이러한 문제는 항상 생깁니다. 그래서 외교 용어가 주로 '프랑스어'인 이유도 이러한 외교상의 문제나 의전 등에서의 문제점을 해결하기 위해서 라고 볼 수 있습니다. 유럽 국가들의 외교가 초기에 프랑스 중심으로 이루어진 영향입니다.
우리의 글로 표현되었지만(개정을 통해 글자 표기를 바꿨지만) 그 안에 담긴 표현이 일본어 방식의 한자어인 관계로 우리는 말의 정확성에서도 혼란을 가져오기도 합니다. 정확한 의미 전달이 어렵다는 것입니다. 우리가 '일본어 민법' 번역본을 읽고 있다면, 일본인의 감성이나 사회 제도를 완벽히 이해하기 어렵기 때문이기도 합니다.
* 본 블로그에서 "우리말 우리글로 공부하기"로 표현하고 "언어학의 입장에서 공인중개사 전 과목 시험 대비 방법"을 제시하는 이유입니다.
본 블로그의 다른 글에서 설명한 것처럼 인간의 언어 표현은 정확한 의미 표현을 추구해왔음을 볼 수 있습니다. 말과 글이 결국은 사람의 마음과 뜻을 전달하는 도구이기 때문입니다.
대표적인 사례는 영어 표현에서 "몇 살이야?"가 있습니다. 영어로 표현하면 "How old are you/"입니다. 그런데 어린아이라면 old(늙은)보다는 young(어린, 젊은)이 어울릴 것입니다. 유치원생에게는 "How young are you?"라고 해야될 것 같은 생각이 들 것입니다. 하지만 이런 표현은 실생활에서 존재하지 않습니다. 그 이유는 young과 old가 경계가 불분명하다는 것입니다.

How old are you? (0)
How young are you? (X)
경계가 불분명한 경우는 대립되는 두 개의 단어를 바꿔쓰지 않는다는 것을 볼 수 있습니다. 반면에 경계가 분명한 단어 예를 들면 "너 살아있니"에 해당하는 표현으로 "Are you alive?"라고 표현할 수도 있지만 alive에 명확히 반대되는 dead를 사용하여 "Are you dead?"라고 표현할 수 있다는 것입니다.
Are you alive? (0)
Are you dead? (())
이러한 말 뜻이 어렵게 되어있기에 민법 제104조는 세 번의 재판을 거쳐서 대법원 판결까지 가야 해결되는 경우가 많습니다. 어느 한쪽도 재판이 공정하다고 여기지 않기 때문에 계속해서 재판을 해야하는 것이라고 볼 수 있습니다.
수험생 입장에서 민법 제104조 이해하기 : 아래의 내용은 "알기쉬운 생활법률"에서 발췌한 내용입니다.
※ 불공정한 법률행위의 성립요건 및 '궁박'과 '무경험'의 의미
▪「민법」 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것 입니다. 이는 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분합니다. 여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있습니다. 그리고 '무경험'이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻합니다. 이때, 당사자가 궁박 또는 무경험의 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 합니다. 한편, 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않습니다(대법원 2002.10.22. 선고 2002다38927 판결).
※ 대리인에 의하여 이루어진 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부의 판단 기준이 되는 사람
▪ 「민법」 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 하여 판단하고, 궁박은 본인의 입장에서 판단하여야 합니다(대법원 2002.10.22. 선고 2002다38927 판결).
출처 : 알기쉬운 생활법률
민법 제104조를 다시 풀어써서 설명하는 것을 볼 수 있습니다. 위의 판결은 시험에서도 자주 출제됩니다.
시험 문제는 위의 판결에서 다음의 내용들이 주로 출제됩니다.
1) 현저한 불균형이 존재하고
2) 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여
3) 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분합니다. 여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있습니다.
4) 무경험'이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻합니다.
5) 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않습니다.
6) 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 하여 판단하고,
7) 궁박은 본인의 입장에서 판단하여야 합니다
* 일본어 방식 한자어 민법 우리말 우리글로 이해하기는 아래의 동영상에서도 보실 수 있습니다.
https://www.youtube.com/watch?v=qJIz23OqSkE
위의 내용에서 빨간색 부분을 살짝 바꿔서 시험에 출제하는 것을 볼 수 있습니다. 추가로 민법 제104조와 관련된 대법원 판결 사례도 많이 알수록 시험장에서 당황하지 않으실 것입니다.
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